Yargıtay'ın Fetullahçı Terör Örgütü'nün (FETÖ) darbe girişimine ilişkin verdiği ilk onama kararının gerekçesi tamamlandı. FETÖ'nün silahlı terör örgütü olduğunu kesinleştiren kararın gerekçesinde, dış destekli olarak FETÖ tarafından yapılan bir terör suçu olan darbenin tamamlanmış olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ceza Kanunu'nda (TCK) yer alan en ağır yaptırım gerektiren suçlardan olduğu, ayrıca konusu suç teşkil eden emri verenin de bu emri bilerek yerine getirenin de ceza hukuku açısından sorumlu tutulması gerektiği tespitleri yapıldı.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Erzurum'da, Fetullahçı Terör Örgütü'nün (FETÖ) darbe girişimine ilişkin yargılanan ve örgütün sözde "Erzurum Sıkıyönetim Komutanı" olan dönemin Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı Kurmay Başkanı Kurmay Albay Murat Koçak ile sıkıyönetim komutanları atama listesinde ismi bulunan eski Harekat ve Asayiş Şube Müdürü Kurmay Binbaşı Murat Yılmaz'a verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarını onadı.

Dairenin, FETÖ'nün darbe girişimine ilişkin verdiği ilk onama kararı olma özelliği taşıyan kararının gerekçesinde, öncelikle Anayasa'yı ihlal suçunun maddi unsurları tartışıldı. Gerekçede, cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı birçok hareketle anayasanın öngördüğü düzeni değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suçun işlenmiş, suç yolunun tüketilmiş olduğu belirtildi.

Gerekçede, belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arzeden eylemlerin tehlike suçunun oluşması için yeterli sayıldığı ifade edildi.

Yargıtay içtihatları, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarından alıntılar yapılan gerekçede, şu tespitlere yer verildi:

"Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların TBMM'yi, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı şekilde anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır."

- "Tek suçtan ceza"

Anayasayı ihlal suçunun aynı anda yasama organına, hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin de irdelendiği gerekçede, anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için TBMM'ye yönelen saldırıların anayasayı ihlal suçunu oluşturduğu vurgulandı.

Gerekçede, bu nedenle aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca anayasayı ihlal suçuna ilişkin TCK'nın 311 ve hükümete karşı suçu düzenleyen 312. maddelerindeki suçlardan cezalandırılması cihetine gidilemeyeceği bildirildi.

Gerekçede, "Askeri bir hükümet darbesi halinde parlamentoyu fesheden ve parlamenter sisteme son veren hareket, anayasayı ihlal etmiş ve meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir." tespitinde bulunuldu.

- "En ağır yaptırım gerektiren suçlardan biri"

Dairenin gerekçesinde, "Darbe teşebbüsü Terörle Mücadele Kanunu'nun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur. Darbe, emir komuta zinciri içinde olsa da 15 Temmuz'da olduğu gibi ordu içinde yer alan bir kısım cunta tarafından meydana getirilse de ayrıca tamamlanmış olup olmamasına bakılmaksızın TCK'da yer alan en ağır yaptırım gerektiren suçlardan bir tanesidir." değerlendirilmesinde bulunuldu.

Konusu suç teşkil eden emri verenlerin de bilerek bu emri yerine getirenlerin de eylemlerinin en ağır yaptırım gerektiren suçlardan biri olduğunun altı çizilen gerekçede, "TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen anayasayı ihlal suçu, icrai hareketlerle işlenebileceği gibi göreviyle ilgili olarak önleme yükümlülüğü bulunanların (garantör) ihmali davranışıyla da işlenebilir." ifadesi kullanıldı.

Kural olarak hukuka aykırı emirle muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatindeyse amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerektiği belirtilen gerekçede, askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için ise bu konuda bazı istisnalar getirildiği anlatıldı.

Gerekçede, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde anayasa ve TCK'nın ilgili maddelerinde emri verenin azmettirici, yerine getirenin fail olarak sorumlu tutulacağı bildirildi.

TSK İç Hizmet Kanunu'nun ilgili hükümlerinin astı üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tuttuğu, astın verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmadığı ifade edilen gerekçede, ancak verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda emri veren ve yerine getirenin sorumluluğunun TSK İç Hizmet Kanunu ile düzenlendiği anlatıldı. Buna göre, amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast amirin emrinin suç teşkil ettiğini biliyorsa hem emri verenin hem de emri yerine getirenin sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacağı vurgulandı.

Astın cezai sorumluluğunun ancak emrin hizmetle ilgili olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde söz konusu olabileceğine işaret edilen gerekçede, "Sonuç olarak, gerek Anayasa'nın, gerek TCK'nın, gerekse TSK İç Hizmet Kanunu'nun ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz. Konusu suç teşkil eden emri veren de bilerek bu emri yerine getiren de ceza hukuku açısından sorumludur." değerlendirmesinde bulunuldu.

- Hata kavramı

Suçun nitelikli hallerinde hata kavramının ayrıntılı incelendiği gerekçede, suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağının suçun maddi unsurları olduğu, suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi gerektiği belirtildi.

Gerekçede, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağına ilişkin TCK'nın 30/4. maddesi hatırlatılarak, şöyle devam edildi:

"Astın konusu suç oluşturan emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek bu emri yerine getirmesi, somut olay çerçevesinde astın bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir."

- ByLock değerlendirmesi

Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT) devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütüyle ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlü olduğu vurgulanan gerekçede, "MİT'in görev ifasında elde ettiği veya rastladığı suç delili olabilecek unsurları dokunmadan, bozmadan adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesi, MİT'in istihbari bilgi toplaması, görüş bildirmesi olarak değil, görevi sırasında ulaştığı ve belirtilen suçlara konu olabilecek materyalleri adli makamlarla paylaşması, delillerin adli makamlara verilmesi olarak değerlendirilmelidir." ifadelerine yer verildi.

ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varıldığı belirtilen gerekçede, şu tespitlere yer verildi:

"ByLock iletişim sistemi, somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır."

- FETÖ/PDY "suigeneris" bir suç örgütü

Gerekçede, FETÖ/PDY, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, gizlilik içinde olmayı şiar edinen, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine, sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan "suigeneris (kendine özgü)" bir suç örgütü olarak tanımladı.

Örgütün türü ve niteliğinin de değerlendirildiği gerekçede, örgütün kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket ettiği ve TCK'nın ilgili maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu vurgulandı.

- Dakika dakika 15 Temmuz gecesi

Gerekçede, 15 Temmuz 2016 Cuma gecesi Türkiye Cumhuriyetinin anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen darbe teşebbüsüyle ilgili ülke genelinde 15 Temmuz Cuma günü saat 20.09'dan 16 Temmuz Cumartesi saat 07.41 arasında gerçekleştirilen olaylar dakika dakika aktarıldı.

Çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, mahkeme kararları, dava dosyaları, yürütülen soruşturmalar, resmi kurumların tespitleri değerlendirildiğinde 15 Temmuz darbe teşebbüsünün daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının desteğiyle esas itibariyle TSK'ya sızmış FETÖ/PDY örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği ifade edilen gerekçede, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbenin bu karakterini değiştirmeyeceği vurgulandı.

Darbenin teşebbüs aşamasında kalmasına neden olan etkenlerin sıralandığı gerekçede, şunlar ifade edildi:

"Türk halkının bütün olarak demokrasiye sahip çıkması, Cumhurbaşkanı, Başbakan ve hükümet üyeleri, TBMM, bir kısım siyasi parti yetkililerinin darbeye karşı aldığı tavır, TSK üst komuta kademesi ve örgüt üyesi olmayan vatansever subay, astsubay, er, erbaşların etkili direnişleri, polis teşkilatının gösterdiği kahramanlıklar, MİT'in üstlendiği görev azmi, basın ve medyanın demokrasiye sahip çıkması, suç işleyenler hakkında soruşturma sürecini başlatan yargı teşkilatı ve HSYK, özellikle büyükşehirlerdeki belediye başkanları ve belediye çalışanlarının zırhlı araçların engellenmesi girişiminde üstlendikleri etkin görev gibi çok sayıda isimsiz kahramanların direnişleri sonucu darbenin başarılı olamadığı anlatıldı. Gerekçede, "Bu nedenlerle amaçlanan neticenin gerçekleşmemesi teşebbüse katılanların iradi ve gönüllü vazgeçmeleri değil, bu dış etkilere bağlı olması nedeniyle gönüllü vazgeçmenin koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır."

-Erzurum'daki olay

Gerekçede, Somut olayda, Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı Kurmay Başkanı Kurmay Albay Murat Koçak'ın Yurtta Sulh Konseyi tarafından sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirildiği belirtildi.

Sanığın, söz konusu emrin bağlı bulunan birliklere gönderilmesi, izinli bulunanlar da dahil kışla dışındaki tüm askeri personelin kışlada teçhizatlı olarak hazır bulundurulması talimatını verdiği ve personelin bu şekilde hazır bulunmasını sağladığı ifade edilen gerekçede, Erzurum garnizon komutanının ve diğer bir kısım üstlerinin uyarılarına ve ikna çabalarına rağmen, garnizon komutanının jandarma genel komutanlığı emrine atandığını söyleyerek konusu suç teşkil eden emrin icrasında ısrar ettiği vurgulandı.

Gerekçede, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kriptolu iletişim ağı ByLock'u yoğun biçimde kullanan ve aynı birimde Harekat ve Asayiş Şube Müdürü Kurmay Binbaşı Murat Yılmaz'ın da izin ve nöbet tarihini olaydan kısa süre önce değiştirdiği, yurtta sulh konseyi tarafından gönderilen söz konusu emri Murat Koçak'a haber vererek bu sanıkla birlikte hareket ettiği ve emirlerini yerine getirerek aktif olarak katkı sağladığı belirtildi.

Gerekçede, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, bu şekilde her iki sanığı, darbeye teşebbüs suçuna katıldıkları gerekçesiyle anayasayı zorla değiştirmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptıran kararının Yargıtay 16. Ceza Dairesince onandığı kaydedildi.