Taşeron firma personellerinin kıdem tazminatı

4837 sayılı İş Kanununda ayrıntılı olarak açıklanan mevzulardan birisi de “Kıdem Tazminatı” konusudur. Peki, kıdem tazminatı nedir? Özellikle hizmet alım ihalelerinde (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan) nasıl uygulanır? İhaleyi yapan idarenin ve yüklenicinin konu ile ilgili sorumlulukları nelerdir?

Kıdem; işçinin çalıştığı işyerinde geçen süredir. Kıdem Tazminatı ise, işçinin 4837 sayılı kanunun geçici 6. Maddesi hükmünce, 1475 sayılı iş kanununun 14. Maddesine göre saklı olan hakkıdır. Yani, her geçen tam yıl için işçiye ödenecek olan 30 günlük ücret tutarıdır. Bu sürenin hesaplanmasında işçinin aynı işverene ait değişik işyerlerinde çalıştığı süreler toplanarak hesaplanır.(4837 sayılı kanunun 18. Md.)

4734 sayılı kanun kapsamında yapılan hizmet alım ihaleleri ile çalıştırılan işçiler için de kıdem tazminatları hükümleri aynen geçerlidir. Bu hükümlerin uygulanmasında idarelerce düşülen tereddütlerin başında, çalışan işçilerin bir seneyi tamamlamadığı konusudur. Bu tereddüdün çözümünde öncelikle bilinmesi gereken konu asıl işveren, alt işveren tanımlarının bilinmesidir. Asıl işveren; işçinin işe alınmasında ve çıkartılmasında, işçilerin sevk ve idaresi ile ücretlerinin, sosyal hak ve sorumluluklarını belirleyen işverendir. Yapılan ihalelere ait şartnameler ve sözleşmelerde bu sayılan konuların birçoğu veya tamamı idarelerce belirlenmektedir. Alt işveren ise belirlenen şartlar dâhilinde bu işi asıl işveren adına yapan yüklenicilerdir. Türkiye’nin de taraf olduğu Uluslararası Sözleşmelerden “Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşme” başlıklı 94 No’lu Çalışma Şartlarında “Amme Makamı” yani 4734 sayılı yasada “İdare” ile terimsel anlam yüklenen, ihaleyi yapan makamın, ihale kapsamında çalıştırılacak işçilerin ücretler dahil tüm özlük hakları konusunda, uygulamaya yönelik gerekli tedbirleri almak ile görevlendirilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. Maddesinde de “asıl işveren” ve “ alt işveren” tanımları, sorumlulukları ve ilişkileri konuları açıklanmıştır.

Hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatı ile ilgili bir madde konulmamış olsa bile Kamu İhale Genel Tebliği 79.1. maddesinde bu giderin %3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde olduğu belirtilmektedir.

(Kamu İhale genel Tebliği Madde: 79.1: Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır)

İhaleyi yapan idarelerin ayrı bir iş kalemi olarak “kıdem tazminatını” göstermeleri, (teklif mektuplarında ayrı bir kalem olarak) teklif almaları mükerrer ödeme olacağından dolayı uygun değildir. Aşırı düşük teklif sorgulamalarında da değerlendirme yapılırken kıdem tazminatı için ayrıca bir değerlendirme yapılmayacaktır. (Kamu İhale Genel Tebliği Madde: 79.2)

Kamu İhale Kurumu tarafından, 2009/UH.I-3050 sayılı karar ile kıdem tazminatını “Teklif fiyata dahil olan giderler”de ayrı bir iş kalemi olarak gösteren ve yaklaşık maliyetini de bu şekilde hesaplayan idarenin yapmış olduğu ihaleye ait hak edişin ödenmesinde bu kaleme ait bedelin hem ayrı bir kalem olarak hem de %3 sözleşme giderleri ile mükerrer olarak ödenmesi söz konusu olacağından uygun görülmemiştir.Diğer taraftan idarelerin kıdem tazminatı ile ilgili, ayrı bir kalem olarak gösterilmeden yüklenicilerin en son hak edişlerinin ödenmesinden önce, personellere ait kıdem tazminatının ödenmesi, bunların belgelendirilmesi ve idareye ibraz etmesi şeklinde “teknik şartnamelerinde” düzenleme yapması sonucunda; ihaleye katılan firma veya firmalar tarafından Kamu İhale Kurumuna itiraz olmuştur. Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan değerlendirmede ise, mükerrer bir ödeme söz konusu olmadığından dolayı idare lehinde karar verilmiştir. (2009/UH.III-562, 2008/UH.II-5123, 2008/UH.Z-2901gb.)

Sonuç olarak;

• Müteahhit personel olarak çalışan işçilerin kıdem tazminatı hakkı vardır.
• Kıdem tazminatı hesaplanırken asıl işverene ait işyerinde çalışılan süreler toplanılır ve her seneye ait çalışmaya 30 günlük ücret tutarında kıdem tazminatı ödenir. Çalışan personellerin sigorta primlerinde giriş-çıkış işleminin yapılması, belirli bir süre işe ara verilmesi (örneğin senede bir ay çalıştırılmaması) yada aynı işyerinde değişik işveren sicil numarası ile çalıştırılması kıdem tazminatını ortadan kaldırmaz. (Bu durum yıllık izin ve diğer özlük hakları içinde geçerlidir)
• İhaleyi yapan idareler kıdem tazminatının ödenip ödenmemesinden alt işverenle birlikte müteselsil sorumludurlar. Bu sebepten dolayı özellikle teknik şartnamelerini oluştururken bu durumu kontrol ve ödemeyi sağlayıcı tedbirler olmak zorundadırlar.
• Kıdem tazminatı %3 sözleşme giderleri içerisinde yüklenicilere ödendiğinden dolayı ayrı bir iş kalemi olarak ödenmesi uygun değildir. Bu şekildeki düzenlemelerde idareler mükerrer olarak ödeme sorunu ile karşı karşıya kalırlar.
• Teknik şartnamelerde kıdem tazminatının (ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeksizin) son hak edişin ödenmesinin yapılmasından evvel personellere ödenerek ilgili dokümanların idareye ibraz edilmesi yönünde yapılacak düzenlemeler Kamu İhale Kurumu tarafından verilen kararlarda mevzuata aykırı bir durum olarak değerlendirmemektedir.

Kıdem tazminatlarının “edimin ifasında” (ihale konusu işlerin yükleniciler tarafından yerine getirilirken) ödenmemesinden dolayı, çalışan personellerin yargı yolu ile talepleri söz konusu olduğunda; bu tutarlar idare ve yüklenicilerden yasal faizleri ile birlikte tahsil edilmektedir. Yüklenicilere ait şirketlerin herhangi bir şekilde tasfiye olmaları durumunda ise bu tutarların tamamı idarelerden tahsil edilmektedir. Dolayısı ile edimin ifasında yükleniciler tarafından karşılanması gereken bu bedeller yanlış uygulamalardan dolayı idarelerin bütçelerinden çıkmaktadır. Bu durumun yaşanmaması için yapılacak işlem geçici veya kesin kabulün yapılmadan konunun halledilmesidir.